Zu viel Experimentierfreude kann Steuerprivileg kosten

Von Dagmar Kayser-Passmann

Stellen Sie sich vor, Sie haben mit zwei weiteren Berufskollegen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) gegründet - die Berufsausübungsgemeinschaft (BAG). Mit Ihrer ärztlichen Tätigkeit üben Sie und Ihre Kollegen typischerweise eine freiberufliche Tätigkeit nach Paragraf 18 Einkommensteuergesetz aus. Sie haben auch sonst im Rahmen der Praxis keinerlei gewerbliche Einkünfte.

Arzt steigt mit seiner GmbH in Gemeinschaftspraxis ein

Stellen Sie sich weiter vor, Sie haben eine ungewöhnliche Idee, wie Sie Ihre Praxis weitaus attraktiver gestalten könnten, aber nicht die notwendigen Mittel, um diese Idee zu verwirklichen. Ein anderer Berufskollege dagegen hat die finanziellen Möglichkeiten und möchte sich an der Praxis, und damit an der bestehenden GbR beteiligen. Nur: Der Kollege übt seine ärztliche Tätigkeit nicht als freiberuflich tätiger Arzt, sondern - aus welchen persönlichen Gründen auch immer - als Angestellter "seiner" GmbH aus.

Die Gefahr besteht, dass alle Einkünfte der Gewerbesteuer unterliegen.

Sie räumen der GmbH einen ihrer Investition angemessenen Anteil an Ihrer Berufsausübungsgemeinschaft ein und erhalten dafür den für die Umsetzung der Idee erforderlichen Geldbetrag. Damit besteht Ihre Berufsausübungsgemeinschaft aus drei Ärzten und der GmbH. Einvernehmlich tritt die GmbH nicht nach außen auf, sie hat kein Stimmrecht und ist bei Ihren Gesellschafterversammlungen nicht anwesend, sondern nur am Gewinn und Verlust beteiligt. Das Ergebnis: Mit Beteiligung der GmbH an der ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft werden Ihre freiberuflichen Einkünfte infiziert, es entsteht Gewerbesteuer, obwohl alle Beteiligten ärztliche Leistungen erbringen!

Alle Gesellschafter müssen freiberuflich tätig sein

Der Bundesfinanzhof hat mit seinem Urteil vom 8. April 2008 (Az.: VIII R 73/05) klargestellt, dass eine Personengesellschaft nur dann einen freien Beruf im Sinne des Paragrafen 18 Einkommensteuergesetz ausübt, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale des freien Berufes erfüllen. Denn nicht die Gesellschaft selbst, sondern nur die Gesellschafter als natürliche Personen können die persönliche Berufsqualifikation vorweisen und prägen die berufsbezogene Tätigkeit. Und nur die persönliche Arbeitsleistung ist entscheidend. Übt nur ein Gesellschafter keinen freien Beruf aus, so gilt die gesamte Tätigkeit der Berufsausübungsgemeinschaft als Gewerbebetrieb. Eine Aufteilung der Einkünfte in freiberufliche und - für den Berufsfremden - in gewerbliche, lehnt das höchste Finanzgericht ab.

Den Berufsfremden gleichgestellt ist eine Kapitalgesellschaft. Eine GmbH erzielt generell und in vollem Umfang Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Das gilt auch, wenn Ihre Organe, in diesem Beispiel der Gesellschafter-Geschäftsführer, ihrer Art nach freiberuflich tätig sind.

Die GmbH trägt durch ihre Beteiligung am Gewinn und Verlust der Berufsausübungsgemeinschaft genau wie die anderen Beteiligten auch das mitunternehmerische Risiko, denn sie ist am Erfolg beziehungsweise Misserfolg der BAG beteiligt. Ob sie mitunternehmerische Initiative an den Tag legt, richtet sich nicht nach den tatsächlichen Gegebenheiten, sondern nach den Möglichkeiten. Und die GmbH hat Kontrollbefugnisse, vor allem bei einem ausgeprägten Risiko (im Beispiel eine hohe Kapitalbeteiligung).

Die teure Konsequenz: Die gesamten ärztlichen Einkünfte der Berufsausübungsgemeinschaft unterliegen der Gewerbesteuer. Die analoge Anwendung des "Klinikurteils" des Bundesverfassungsgerichts, wonach die Umsatzsteuerpflicht eines Unternehmens nicht allein von dessen Rechtsform abhängig gemacht werden darf, lehnten die Richter des Bundesfinanzhofs ab.

Für Praxischef heißt das in letzter Konsequenz: Vorsicht bei verlockenden Gestaltungsvarianten!

Dagmar Kayser-Passmann ist Geschäftsführerin der Passmann Steuerberatungsgesellschaft und Geschäftsführerin und Partnerin der metax